준공을 앞두고 사업비가 부족해지면 보통 리파이낸싱을 떠올립니다. 기존 대출을 모두 갚고 새로 일으키는 방식입니다. 그러나 시간과 비용이 크고, 담보를 풀었다 다시 잡는 과정에서 사업이 멈출 위험도 있습니다. 이 사안에서는 기존 대출약정을 그대로 둔 채 후순위로 자금을 얹는 구조를 택했습니다.
의뢰 배경
부동산 개발사업의 PF 대출이 여러 트랜치로 나뉘어 실행되어 있는 상태에서, 준공 직전에 추가 사업비가 필요해졌습니다. 기존 대주들의 지위와 권리는 그대로 유지하면서 후순위로 새 대출을 일으키고, 일부 선순위 트랜치의 상환순위를 뒤로 미루는 것이 협의된 방향이었습니다.
문제는 기존 대출약정을 건드리지 않고 별도 약정서와 대주 동의서만으로 이것이 가능한가였습니다. 대주들이 동의서에 날인하기 전에 확인을 요구한 쟁점이 넷 있었고, 그 답이 나오지 않으면 거래가 진행될 수 없었습니다. 대주 측 요청으로 각 쟁점에 관한 법률의견서를 작성하였습니다.
검토한 것
첫째, 시공사의 유치권 포기가 여전히 유효한가. 포기각서는 대출원리금이 상환되기 전까지 공사중인 대상건물과 사업부지에 대한 유치권 행사를 포기한다고 정하고 있었습니다. 여기서 두 가지가 문제되었습니다. ‘공사중인 건물’이라는 문언이 준공 후의 건물을 제외하는 취지인지, 그리고 추가 대주가 생겼는데 각서를 다시 받지 않아도 되는지입니다.
앞의 것은 각서가 포기의 기준을 준공 여부가 아니라 상환 완료 시점으로 정하고 있고 준공을 기준으로 삼은 문언이 달리 없다는 점에서, ‘공사중인’은 완성될 건물을 특정하기 위한 표현으로 읽는 것이 합리적이라고 보았습니다.
뒤의 것은 판례에 근거가 있었습니다. 유치권 포기로 인한 소멸은 포기의 의사표시를 받은 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있습니다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결). 기존 대주의 채권이 남아 포기의 효력이 유지되는 이상 추가 대주도 이를 원용할 수 있고, 별도 약정서가 기존 약정의 ‘대주’와 ‘대출원리금’에 추가 대주의 것이 포함되도록 정하고 있었습니다. 다만 다툼을 막기 위해 그 취지를 약정서에 명시할 것을 함께 권고하였습니다.
둘째, 상환순위를 바꾸는 데 누구의 동의가 필요한가. 특정 트랜치의 상환순위를 최후순위로 미루려면 공통조건약정이 정한 변제충당 순서와 다르게 충당해야 합니다. 이는 약정의 변경에 해당하므로 계약 당사자인 다른 대주들의 동의가 필요하다고 판단하였습니다.
셋째, 후순위 담보를 새로 설정하면 선순위 대주의 담보가 흔들리는가. 추가 대주가 취득할 담보는 모두 기존 담보권의 후순위 권리로 설정하는 구조였습니다. 우선수익권은 선순위 채무의 상환이 끝나야 잔액이 돌아가고, 질권은 선순위 권리가 소멸하기 전까지 행사를 유보하거나 선순위 권리자 전원의 동의가 있는 경우에만 실행하도록 정할 예정이었습니다. 실행 단계에서도 후순위로 배당받게 되므로 선순위 담보권이 축소·변경되거나 침해될 가능성은 낮다고 보았습니다.
넷째, 후순위 담보 설정이 기존 계약의 위반이고 기한이익상실사유가 되는가. 기존 근질권설정계약은 설정자가 담보목적물을 제3자에게 양도하거나 담보로 제공한 사실이 없음을 계속 진술·보장하도록 정하고 있었습니다. 후순위 담보 제공은 그 조항의 위반에 해당하므로 선순위 대주들의 동의가 필요합니다. 진술·보장 위반은 채무불이행 책임을 발생시킬 수 있으나(대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결), 그 책임은 손해가 발생하여야 성립하고 선순위 권리의 행사에 장애가 생기지 않도록 설계된 이상 손해 발생 가능성은 낮다고 보았습니다.
다만 기한이익상실은 결론이 달랐습니다. 그 진술·보장은 담보를 제공한 주주의 의무이지 차주의 의무가 아니고, 차주에게 추가 담보제공을 금지하는 의무가 부과되어 있지도 않았습니다. 주주가 자신의 재산을 후순위 담보로 제공하였다는 사정만으로 곧바로 차주의 기한이익상실사유가 된다고 보기는 어렵다고 판단하였습니다.
자문 결과
위 검토를 토대로 별도 약정서와 각 대주의 동의서, 수수료 약정서, 이사회의사록의 초안을 작성하고 협의 경과에 따라 여러 차례 수정하였습니다. 자금집행 순서를 바꾸는 부분에 관하여는 대주 합의사항일 뿐 아니라 신탁계약의 변경에 해당할 수 있으므로 신탁회사의 동의가 필요하다는 점을 별도로 지적하였습니다.
기존 대출약정을 해지하지 않은 상태에서 후순위 추가 대출이 실행되었고, 사업은 중단 없이 진행되었습니다.
실무상 유의점
추가차입은 서류를 한 장 더 만드는 문제가 아니라 기존 약정의 어느 조항을 건드리는지의 문제입니다. 착수 전에 세 가지를 먼저 특정해 두시면 협의가 빨라집니다.
- 기존 약정에서 대주 전원의 동의를 요구하는 사항이 무엇으로 열거되어 있는지
- 새로 설정할 담보가 기존 담보와 어떤 순위 관계에 놓이는지, 그리고 실행과 배당 단계에서 그 순위가 실제로 지켜지도록 문언이 마련되어 있는지
- 자금집행이나 상환재원에 관한 변경이 신탁계약의 변경에까지 이르는지
기존 담보서류의 진술·보장 조항도 함께 보셔야 합니다. 새 담보를 얹는 순간 예전 계약에서 한 진술이 깨지는 구조가 자주 발견되고, 그것이 동의가 필요한 이유이자 위반 책임의 근거가 되기 때문입니다.
본 사안은 담당 변호사가 종전 소속 법인에서 수행한 자문입니다.
